作者:云南睿信律师事务所 尹荣峰 原创                     转载请注明出处
作者简介:尹荣峰律师,法学硕士研究生,中共党员,拥有国家司法部颁发的司法资格证和律师执业证,云南睿信律师事务所专职律师。现为云南睿信律师事务所合伙人,云南睿信律师事务所党支部书记、任云南睿信律师事务所常务副主任。

尹荣峰律师毕业于经济法学专业,法学理论知识扎实,富有实践经验。毕业后曾在省司法行政部门从事行政党务工作,后辞职从事专职律师工作,担任多家国家机关和企业单位的法律顾问。为多家国家机关、大型国有公司、上市公司、民营企业提供法律服务。内容涉及企业股份制改造、资产重组、融投资、招投标纠纷、经济合同纠纷、股权纠纷、企业知识产权保护、人身损害及劳动关系纠纷等法律事务,均取得良好的经济和社会效益。本人擅长的专业领域:房地产开发和投融资、毒品犯罪和职务犯罪。“诚信做人,敬业做事”,为委托人提供优质、高效的法律服务,是本律师的一贯服务宗旨。
各位同仁朋友,今天和大家一起探讨一下受贿类犯罪如何实现有效的退赃。作为法定量刑情节,根据最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下。对于该问题的思考,源于2017年9月我办理的一个涉嫌挪用公款罪、受贿罪的刑事案件,经过我细致、专业的工作和不懈的努力下,本案取得了很好的判决结果,为案件被告人争取了酌定从轻处罚、大大降低了量刑幅度。今天这篇文章分享的目的,也是为了希望本文章的读者,今后在涉及贪污受贿类案件的处理中,能够注意积极退赃对象等技术性问题,从而能够让法定量刑情节得到有效实现。
下面和大家介绍一下基本案情。在关于黄某某涉嫌受贿罪、挪用公款罪一案中,被告人黄某某在担任某地社区党总支书记兼主任期间,就拍卖某地社区居委会办公楼及社区所有的某某酒店物业等房产土地允诺利用职务上的便利,为陈某某谋取利益,并于2013年12月至2014年6月期间,非法收受陈某某人民币180万元。后来黄某某告诉陈某某政策有变,其之前承诺的房产土地陈某某无法买到,陈某某向黄某某索还180万元,黄某某陆续的退还了陈某某40.5万元现金,由经手人杨某某出具收据并落款;另将一辆凌志570雷克萨斯越野车抵账给陈某某,并签订了名为抵押实为抵账协议。
《刑法修正案(九)》修正后的第三百八十三条第三款将“积极退赃”作为法定量刑情节全面适用于贪污受贿犯罪,在贪污受贿犯罪中显著扩大了其作为法定量刑情节的适用范围。依据刑法第三百八十三条、第三百八十六条的规定,受贿数额巨大或者有其他严重情节的在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,可以从轻处罚。但对于“犯罪后受贿人主动将赃款退还行贿人”这一常见事实能否认定为“积极退赃”这一问题,司法实践中理解和处理仍然不够统一,急需理清。
其中一种观点认为,该行为应当认定为积极退赃。理由为:积极退赃中的积极是指主动、热心、促进发展的意思,退赃是退出赃款赃物的意思。按字面理解,积极退赃就是主动退出赃款赃物的意思。因为受贿款是行贿人所送,受贿人主动将赃款退还给行贿人的事实符合积极退赃的含义,所以应当认定为积极退赃。
另一种主流观点认为不应当认定为退赃,本人也主张该观点。该观点认为依据我国《刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还”,这说明退赃法律关系有其特定的当事人,受贿退赃法律关系中有权接受违法所得财物的权利人只能是国家。
最终,法院就本案中被告人黄某某受贿后立案前退回行贿款及车辆抵押的性质认定认为:
根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题》中的规定,国家工作人员收受请托人财务后及时退还或者上交的,不是受贿。对该条的理解,本院认为应从收受财务的主管方面进行分析论证,主观上带有受贿的故意,但在受贿后因为其他原因退还贿款的,不影响受贿罪的成立,本条的规定仅适用于主观上无受贿故意,因此才能作为无罪案件处理。同时,在推断主观犯意的过程中,不仅要根据行为人收受财务时的心态,也要结合退还财物时的心态,也要结合退还财物时的主观意思即退还行为的时间、地点等客观因素。在本案中,黄某某明知并允诺为陈某某等人谋取特定利益,并且希望也确实收受了行贿款,其主观方面为故意。黄某某收受行贿款人民币180万元,时间为2013年12月5日至2016年6月期间,后由于没有拍卖涉案房产土地,经陈某某多次索要后,黄某某安排杨某某于2015年11月12日至2017年1月22日退还陈某某行贿款共计人民币40.5万元。从其故意收受行贿款及退还行贿款的行为及间隔时间来看,其主观上迫于行贿人的追索压力以及担心被司法机关查处,才实施的退款行为,该退还行为不影响认定受贿罪,关于该行为是否构成刑法意义上的退赃,法院认为,在受贿罪成立的前提下,犯罪所得的一切财物应依法予以追缴或者责令退赔,同时,行贿人行贿的行为亦属非法。因此,黄某某退还陈某某贿款共计人民币40.5万元的行为即不符合及时退还的情节,也不符合退缴赃款的构成。在此基础上,2015年11月16日杨某某与陈某某签订的抵押协议行为,本院也不予以认定为退赃行为。简言之,受贿后的退赃对象只能是国家司法机关,也只有国家司法机关才能责令要求犯罪人退缴退赔。
另外,在本案专家认证的过程中,云南警官学院教授、禁毒学院院长、刑事辩护大律师、职务犯罪专家组成员骆寒青观点认为:本案黄某某虽然退给了陈某某40.5万元现金,雷克萨斯越野车也抵押抵账给了陈某某。但黄某某受贿本身就是个违法行为,退赃也是应该退给国家有关司法部门。
由此我们可以得出结论,在受贿退赃中,能够接受退出赃款的权利人应为国家而不是行贿人。因为虽然受贿人违法所得的财物是行贿人所给,但在受贿犯罪中犯罪侵害和国家所要保护的客体是公职人员的职务廉洁性和公权力部门的正常管理活动,而不是行贿人的财物所有权;而且行贿行为是国家法律禁止的,行贿人也是违法行为人,正常情况下行贿人通过行贿也得到了自己想要的利益,所得利益甚至远远超出行贿所需支出,行贿人本质上不具备受害人的特征,所以在行贿、受贿法律关系中,受害人、有权利接受退出赃款的人不可能是行贿人,只能是国家。“积极退赃”作为法律事实得以认定必须具备两个要件:退赃义务主体的态度和行为都必须积极、自愿,不能是被迫或者被索要才进行退赃;接受退出赃款的主体必须适格。行贿人不是接受退出赃款的权利人,不是退出赃款的合法、适格接受主体,所以受贿人主动将赃款退给行贿人的行为,不能认定为法律上的“积极退赃”。
具体而言,侦查阶段,向人民检察院侦查部门积极退赃,可以争取到情节显著轻微,不认为是犯罪,从而实现撤销案件的最佳效果;如撤销案件有难度也推动其成为侦查机关变更强制措施实现非羁押状态的考量因素。审查起诉阶段,被追诉人被移送审查起诉后,案件已经侦查终结,案件事实与证据基本确定,有罪形态基本形成,此时向人民检察院积极退赃可以获得人民检察院的量刑建议书的确认。审判阶段向人民法院积极退赃,此时的退赃、退赔可以获得法庭的直接认可,并在量刑中直接适用。
综上所述,合法有效的积极退赃,才能使被追诉人的法益得到最大程度的保护和法益最大化。